律师观点分析

上诉人(原审被告):河南省A建筑劳务有限公司

被上诉人(原审原告)：汤某，女，

被上诉人(原审原告)：张某，

被上诉人(原审原告)：徐某，

被上诉人(原审原告)：张某1，

被上诉人(原审原告)：张某2，

以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：谷慧洁，河南奥博律师事务所律师。

以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：张*，河南奥博律师事务所律师。

原审被告：中国建筑F局有限公司，

上诉人河南省A建筑劳务有限公司因与被上诉人汤某、张某、徐某、张某1、张某2，原审被告中国建筑F局有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫****民初****号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省A建筑劳务有限公司委托诉讼代理人石旭升、杨芃，被上诉人汤某及其和张某、徐某、张某1、张某2共同委托诉讼代理人谷慧洁、张勇、原审被告中国建筑F局有限公司委托诉讼代理人卞某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省A建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销河南省台前县人民法院（2019）豫****民初****号民事判决，改判不承担责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由汤某、张某、徐某、张某1、张某2承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，河南省A建筑劳务有限公司与张某之间存在劳动关系，张某因病死亡的赔偿责任应当按照工伤认定程序进行。一审法院认定河南省A建筑劳务有限公司与张某之间存在雇佣关系，属于事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。河南省A建筑劳务有限公司与张某之间存在劳动关系，张某因病死亡应按工伤认定程序处理，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院据此作出一审判决属于适用法律错误。《侵权责任法》第三十五条明确写明仅适用个人之间形成的劳务关系，本案当事人一方是公司，故一审法院适用该条系适用法律错误。3、一审法院判决河南省A建筑劳务有限公司承担50%的责任显失公平。××，在事发时汤国顺一直在现场，汤国顺作为死者舅舅未及时送诊救治，如河南省A建筑劳务有限公司承担责任，张某的舅舅是否也应承担责任，河南省A建筑劳务有××后已将其交由其舅舅照看，已尽到用人单位的义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销或改判。

汤某、张某、徐某、张某1、张某2辩称，1、一审法院认定事实清楚，张某与河南省A建筑劳务有限公司系雇佣关系。一审时河南省A建筑劳务有限公司未对汤某、张某、徐某、张某1、张某2主张雇佣关系的损害赔偿诉求予以反驳，足以证实河南省A建筑劳务有限公司对雇佣关系的认同。张某与河南省A建筑劳务有限公司未签订书面劳动合同，双方也未成立不定期合同关系。张某在工地的薪资是按天计算，每天100元，张某不享有法律规定的职工养老、医疗、工伤、失业等社会保障和福利待遇。张某在河南省A建筑劳务有限公司承包的工地看厂只是临时的。2、一审法院适用法律正确。××到死亡时间，不符合工伤认定标准。一审法院适用法律正确。3、一审判决河南省A建筑劳务有限公司赔偿责任比例、数额合理合法。河南省A建筑劳务有××后应及时送诊救治或拨打120电话，但因其疏忽大意延误三个小时救治时间，最终导致张某的死亡。4、河南省A建筑劳务有限公司对一审自认事实反悔。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。